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用互联发布足球博彩信息牟利情节严重构成非法经营罪

裁判要旨：国家规定中是否明确规定了刑事条款，不影响认定非法经营罪。只要行为人主观上认识到其行为违反国家规定，客观上实施了非法经营活动，情节严重，符合非法经营罪构成要件的，即使该法律规定中未明确规定刑事条款，也应依法定罪处罚；反之，如果行为人确实由于客观原因未认识到其行为违反国家规定，且确无牟利的目的和非法经营的故意，即使违反了含有刑事条款的国家规定，也不应以非法经营罪定罪处罚。

公诉机关：上海市宝山区人民检察院

被告人：龚学飞

案由：非法经营

一审案号：２００２宝刑初字第５９０号

一、基本案情

２００１年３月，被告人龚学飞以群城公司（未经工商注册登记）业务部经理名义，与公司７１３５站达成合作协议，先后向该公司申请了１１８９９８．ＣＯＭ、ｏｕｆｉｆａ．ＣＯＭ、８８ＴＩＰＳ．ＣＯＭ、５５８５５８．ＣＯＭ四个炊具挂盘络域名和空间，由７１３５站予以服务器代理。嗣后，龚未经电信管理机构或信息产业管理部门许可，利用这些站分别办了３个足球博彩站，页上主要提供意甲、德甲、法甲、英超等足球赛事胜负分析、赔率信施工方便、造价低廉、使用寿命长息及球赛即时信酸奶机息等。龚在主页上宣称：“不惜血本的专人驻扎欧洲，探秘假球内幕，每月巨额的信息购买，加上具有数年实战经验的夜猫子准确的分析，达致７５％以上的胜率”。并多次在足球报刊上刊登“有内幕贴士”的足球猛料广告。龚学飞采取入会付费及收取场次费的方式，每月收取会费１８６０元至２８８０元不等，收取场次费５００元至９００元不等。龚为经营上述站，以其父母、妻子和本人的身份办理了１３个银行账户，供会员缴费。２００１年１１月至２００２年４月，龚的非法经营额达１００万余元，除将部分钱款用于购买博彩信息外，还为自己购置了房产等。

另查明，被告人龚学飞揭发他人有非法经营犯罪行为，经查证属实。

二、控辩意见

２００２年９月２９日，上海市宝山区人民检察院以被告人龚学飞犯非法经营罪，向宝山区人民法院提起公诉。

被告人龚学飞对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。

龚学飞的辩护人认为，龚学飞有立功情节，且认罪悔罪态度较好，请求对龚减轻处罚并适用缓刑。

三、裁判

宝山区人民法院经审理认为，被告人龚学飞违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场经济秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予以处罚。公诉机关指控龚学飞的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。龚学飞揭发他人犯罪行为，具有立功情节，可依美体塑身法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第六十八条第一款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：

１．被告人龚学飞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金七十万元；

２．违法所得依法没收；

３．在案作案工具依法没收。

使误差不得大于0.10／1000一审宣判后，在法定期限内，检察机关未提出抗诉，被告人龚学飞没有提出上诉，判决已发生法律效力。

四、裁判要旨

（一）认定非法经营罪，须以行为人违反相应的国家规定为前提，但并不要求法律规定中明确规定刑事条款。

国务院颁布并于２０００年９月２５日起施行的《互联信息服务管理办法》（以下简称《办法》）第三条规定，经营性互联信息服务，是指通过互联向上用户有偿提供信息或者页制作等服务活动。第四条规定，国家对经营性互联信息服务实行许可制度。第七条规定，从事经营性互联信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联信息服务增值电信业务经营许可证。申请人取得经营许可证后，应当持经营许可证向企业登记机关办理登记手续。第十九条规定，违反本办法规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联信息服务，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得３倍以上５倍以下罚款；情节严重的，责令关闭站。但该《办法集群优势进1步凸显》并没有关于实施上述行为情节严重的应当追究刑事的规定。本案中，龚学飞未经电信和信息产业管理部门许可，私自设立站，向上用户有偿提供足球博彩信息，违